L'enfant au cœur de la rupture conjugale

« L'audition de l'enfant : le rôle de l'avocat »

Rappel de l'article 388-1 du Code civil et son application

 

         En France, le divorce est un héritage de la Révolution, dont le champ d'application a donné lieu à des restrictions et extensions successives. D'évidence, le statut fait aux enfants en ce début de 21eme siècle n'a plus grand-chose de comparable à ce qu'il était encore dans les années soixante.

 La dernière extension concerne tout particulièrement l'enfant dans la procédure de divorce de ses parents.

Le législateur, par la loi du 5 mars 2007, a exprimé une ferme volonté de principe : l'enfant qui le demande doit être systématiquement entendu par son juge comme n'importe quel justiciable. En effet, la loi du 5 mars 2007 est venue étendre le rôle de l'enfant dans la procédure contentieuse de divorce en lui octroyant un véritable « droit à être entendu ».

L'audition du mineur par le juge ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. Ainsi, le nouvel article 388-1 du Code civil énonçait :

«  Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu  par le juge (..). Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. »

La parole de l'enfant est ainsi placée au cœur de la rupture conjugale.

L'audition de l'enfant est de droit, mais elle s'avère difficile à mettre en œuvre.

1 Article 388-1 du Code civil et 338-1 du Code de procédure civile sur l'audition de l'enfant.

▪ L'audition de l'enfant antérieurement à la réforme du 5 mars 2007

Le Juge aux affaires familiales règle les relations des époux divorcés avec leurs enfants.

Malgré l'importante réforme du 8 janvier 1993, l'audition du mineur était facultative pour le Juge aux Affaires Familiales car même si l'enfant en fait la demande, le juge pouvait l'écarter par une décision spécialement motivée.( Ancien article 388-1 alinéa 2 du Code civil)

Ainsi, le juge disposait d'une certaine liberté pour entendre ou non l'enfant dans la procédure de divorce des parents.

Les textes européens et internationaux sont plus larges que le droit national français :

La Convention de New York de 1989 relative aux droits de l'enfant  consacre, dans son article 12, le droit de l'enfant d'être entendu dans toute procédure l'intéressant.

L'article 3-1 de la Convention Internationale des Droits de l'Enfant dispose quant à lui que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. »

L'article 12 prévoit que « l'enfant capable de discernement a le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, ses opinions étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. »

Le droit français devait ainsi évoluer pour se mettre en conformité avec les textes supranationaux.

 

Avant la réforme du 5 mars 2007, l'initiative de l'audition du mineur appartenait au Juge. Lorsque l'enfant en faisait la demande, le Juge avait la faculté de refuser s'il estimait son discernement insuffisant.

Le Juge aux Affaires Familiales devait considérer de façon subjective si l'enfant avait un discernement suffisant ou non pour être entendu.

Le discernement de l'enfant était apprécié selon les critères de l'âge et de la maturité suffisante de l'enfant.

Le Juge pouvait écarter l'audition de l'enfant qui en faisait la demande par une décision spécialement motivée s'il considérait que l'audition pouvait est contraire à son intérêt.

La Cour de cassation en visant les articles 3-1, 12-2 de la Convention internationale des droits de l'enfant et 388-1 du Code civil a cassé certaines décisions prises sur le changement de résidence d'un enfant mineur alors qu'une demande d'audition avait été présentée en cours de délibéré par lettre adressée à la Cour d'appel, la considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant et le droit de celui-ci à être entendu imposant de prendre en compte la demande d'audition de l'enfant. (1^ère Civile, 14 juin 2005 et 18 mai 2005).

Dans sa forme initiale, l'article 388-1 du Code civil consacrait donc le principe de la possibilité de l'audition de l'enfant dans les procédures le concernant, mais en lui conférant un caractère optionnel qui s'est révélé de nature à en compromettre l'effectivité.

▪ L'audition de l'enfant et la réforme du 5 mars 2007

Dans l'ensemble des procédures concernant la séparation du couple parental, que celui-ci soit uni ou non par le mariage, l'enfant a pu, avec la loi du 5 mars 2007, plus souvent que par le passé, avoir son mot à dire.

Les nouvelles dispositions de l'article 388-1 du Code civil imposent donc désormais au juge d'entendre le mineur qui lui en fait la demande.

L'article 388-1 du Code civil énonce: 

«  L'audition de l'enfant est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu le juge apprécie le bien fondé de ce refus. (...) Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »

L'audition de l'enfant n'est plus facultative ; elle est devenue de droit.

Toutefois, un arrêt de la Cour d'appel de Caen en date du 9 octobre 2008 a rappelé qu'il n'y a toujours pas lieu à auditionner un enfant âgé de neuf ans, trop jeune pour exprimer verbalement son sentiment avec discernement. Or, la demande d'audition a été formulée par l'enfant par courrier adressé au Président des affaires familiales.

La notion subjective et floue de discernement reste donc une soupape importante pour le juge civil qui peux ou non décider de convoquer l'enfant.

De nos jours, les experts en la matière estiment que « Jusqu'à 7 ou 8 ans, l'enfant ne sait pas distinguer de manière fiable sa propre perception des histoires qui lui sont racontées » (M. Jean-Marc DELFIEU, Expert près la Cour d'Appel, Syndrome d'aliénation parentale, Revue Experts n°67, juin 2005).

La demande d'audition du mineur doit être présentée au juge par l'enfant qui en fait la demande. Une attestation rédigée par un tiers faisant indirectement état du souhait d'un enfant d'être entendu est insuffisante. (1^ère Civile, 19 septembre 2007).

La loi maintient la possibilité pour le magistrat de déléguer l'audition, mais seulement selon l'impératif édicté par l'intérêt de l'enfant lui-même.

Le magistrat peut aussi indirectement faire entendre l'enfant dans le cadre d'une mesure d'enquête sociale ou d'expertise psychologique.

Le Juge peut refuser une demande d'audition sur le seul fondement de l'absence de discernement de l'enfant.

Lorsqu'il entend l'enfant, le juge a l'obligation de préciser dans le corps du jugement qu'il a tenu compte des sentiments exprimés par l'enfant, le défaut de cette mention dans le jugement peut être une cause de nullité de la décision.

L'audition de l'enfant depuis la réforme du 20 mai 2009

Les dispositions du titre IX du Code de procédure civile relatives aux conditions d'audition de l'enfant mineur par le juge viennent d'être modifiées par le décret n°2009-572 du 20 mai 2009.

Le décret adapte les dispositions processuelles à de nouvelles exigences légales et précise certains points qui ne faisaient pas l'objet de dispositions jusqu'à présent.

Ainsi il renforce les garanties entourant l'audition de l'enfant par la justice.

Il réécrit en conséquence le Titre IX bis du Code de procédure civile consacré à l'audition de l'enfant en justice.

Par rapport aux textes précédents, le décret du 20 mai introduit davantage de formalisme dans cette audition.

Il est complété par l'arrêté du 20 mai 2009 pris en application de l'article 3 du décret du 20 mai 2009.

* Le décret du 20 mai 2009 prévoit une obligation d'information de l'enfant sur son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. Cette obligation incombe au(x) titulaire(s) de l'autorité parentale, au tuteur ou le cas échéant, à la personne ou au service auquel l'enfant a été confié.

* Concernant la demande d'audition du mineur, lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l'audience est accompagnée d'un avis rappelant notamment que le mineur capable de discernement a droit d'être entendu et à être assisté par un avocat ou une personne de son choix dans toutes les procédures le concernant.

Si la procédure est introduite par acte d'huissier, cet avis doit impérativement être joint à l'acte.

Lorsque le mineur souhaite être entendu par le Juge, la demande doit être présentée par le mineur lui-même ou par les parties à la procédure. Comme dans le régime précédent, aucune formalité particulière ne doit être respectée et la demande peut être faite en tout état de procédure et même pour la première fois en appel.

La décision ordonnant l'audition de l'enfant est adressée par le Greffe par lettre simple. Cette lettre informe le mineur de son droit à être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le Juge peut requérir « par tous moyens »la désignation d'un avocat par le bâtonnier.

* Pour ce qui est du refus de la demande d'audition, lorsque la demande est formée par le mineur, le décret limite les possibilités de refus par le juge qui étaient jusque là discrétionnaires.

Désormais, l'article 338-4 du Code de Procédure civile prévoit que le refus d'audition « ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ».

Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut être refusée « si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur ».

Le mineur et les parties sont informés du refus d'audition par tout moyen.

L'article 338-5 dispose que « la décision du Juge n'est susceptible d'aucun recours ».

* L'un des principaux apports du décret du 20 mai 2009 réside dans les précisions sur le rôle de la tierce personne. Conformément à l'article 388-1 du Code civil, « lorsque le Juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande », il peut désigner « pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie ».

L'article 338-9 précise désormais que cette personne « doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique ».

* A l'issue de l'audition, l'article 338-12 du Code de procédure civile prévoit que « dans le respect de l'intérêt de l'enfant, il est fait un compte-rendu de cette audition. Ce compte-rendu est soumis au principe du contradictoire ».

* Enfin, le texte prévoit également les modalités de prise en charge financière de l'audition, lorsque celle-ci est réalisée par un tiers.

Lorsque le Juge désigne une personne pour entendre le mineur, une rémunération forfaitaire fixé par arrêté lui est allouée en plus du remboursement de ses frais de déplacement calculés dans les conditions fixées pour les déplacements des personnels civils de l'Etat.

L'arrêté du 20 mai 2009 a fixé cette indemnité à 40 euros pour une personne physique et à 70 euros pour une personne morale.

- Les interrogations soulevées par ces nouvelles dispositions

Interrogations soulevées après la réforme du 5 mars 2007

De nombreuses questions ont été soulevées d'autant plus importantes que le juge ne peut échapper à l'audition demandée par un enfant capable de discernement.

Ceci soulève déjà la question du seuil de l'age de discernement que certains magistrats situent  aux alentours de l'âge de six ou sept ans.

La demande de l'enfant à être entendu doit émaner d'une lettre écrite de la main de l'enfant.

On comprend dés à présent la difficulté d'un enfant de 5 ou 6 ans, pour rédiger une lettre au juge.

Par un arrêt en date du 19 septembre 2007, la 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que

« l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ; que lorsque le mineur demande à être entendu il peut présenter sa demande au juge en tout état de procédure, et ce sans être assujetti aux règles qui s'imposent aux parties, l'enfant n'étant pas lui-même partie à l'instance ; que sa demande d'audition quelle que soit la façon dont elle a été véhiculée ne peut alors être écartée que par une décision spécialement motivée. »

Cependant, la 1^ère Chambre civile a ajouté que « la demande d'audition devant être présentée au juge par l'intéressé, une Cour d'appel n'est pas tenue de répondre par une décision spécialement motivée à une attestation rédigée par un tiers faisant indirectement état du souhait d'un enfant d'être entendu. »

Il s'agissait en l'espèce d'une demande de l'enfant faite par l'assistance sociale qui a elle même écrit au juge aux affaires familiales.

Les dispositions de l'article 388-1 du Code civil sont jointes à la convocation adressée aux parents par le Juge aux affaires familiales.

Lorsque l'enfant mineur est concerné par la procédure, il appartient aux parents ou, le cas échéant au tuteur, à la personne ou au service à qui le mineur a été confié, de l'informer des droits qui lui sont reconnus par le présent article :

• Il peut demander à être entendu, s'il est doté d'une maturité suffisante ;
• Il peut être entendu seul, en présence d'un avocat, qu'il choisit lui-même ou qu'il demande au juge de lui désigner, ou d'une personne de son choix.

Le juge vérifiera au cours de débats que ces informations ont été effectivement délivrées au mineur.

En effet, l'article 388-1 du Code Civil impose au juge de s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

Il est difficile néanmoins de s'assurer que les parents ont bien transmis l'information à leur enfant.

Certains Tribunaux demandent aux parents de signer une attestation. Le recours à l'attestation sur l'honneur semble en effet le mieux à même de garantir l'effectivité de l'information à l'enfant tout en lui ôtant un caractère trop solennel.

Les modalités de demande d'audition de l'enfant sont assez rigides.

Si l'enfant en fait la demande, il est entendu dans le respect du principe de confidentialité qui s'attache à cet entretien.

Dans sa décision, le Juge doit néanmoins toujours préciser que l'enfant a été entendu et qu'il a fait connaître ses sentiments. Depuis le décret du 20 mai 2009, le Juge est tenu de faire un compte rendu de cet entretien.

Si le Juge doit spécialement motiver sa décision en tenant compte de l'opinion exprimée par l'enfant même, il n'a pas l'obligation de rendre un jugement conforme au souhait de l'enfant.

L'enfant peut être assisté par la personne de son choix ou par un Avocat.

Si l'enfant n'a pas choisi un Avocat, il est procédé à une désignation effectuée par l'Ordre des Avocats. A Paris, le Juge aux affaires familiales adresse la demande de désignation d'un Avocat à l'Antenne des mineurs qui réunit les avocats spécialisés en droit des enfants ou à l'Ordre des Avocats pour les autres barreaux.

Le Juge aux affaires familiales s'assurera de l'intégrité du Conseil présent pour assister l'enfant pour permettre de veiller à ce que l'enfant ne soit pas manipulé.

L'Avocat reçoit préalablement l'enfant pour entendre ce qu'il souhaite faire connaître au Juge. Au cours  de cet entretien strictement confidentiel, l'avocat s'assurera que l'enfant n'est pas instrumentalisé et tentera par la relation de confiance qui s'instaure de découvrir la motivation à être entendu, et quel est le réel désir de l'enfant.

Le rôle de l'avocat est de révéler la solution conforme à son intérêt primordial. Un enfant peut en effet préciser qu'il souhaite résider auprès de l'un ou de l'autre parce qu'il souhaite inconsciemment protéger le plus faible, ou parce qu'il ressentde la culpabilité ou encore parce qu'il a peur.

C'est également le rôle du Juge aux familiales mais l'enfant intimidé ne parvient pas toujours à s'exprimer et la présence de l'avocat au-delà de rassurer, permet de faire connaître le sentiment  de l'enfant sous le contrôle de celui-ci.

L'Avocat puis le juge rappellera à l'enfant qu'il est entendu dans un cadre strictement confidentiel à moins qu'il souhaite que ses parents aient connaissance de son souhait.

Se pose encore la question de savoir si un magistrat a les compétences nécessaires pour entendre un enfant. Pour beaucoup, la réponse est assurément négative. Ils n'ont pas reçu de formation appropriée, sachant très bien que l'enfant peut être instrumentalisé par ses parents et que la vérité ne sort pas toujours de sa bouche. D'acteur, il peut être vite devenir l'arbitre du conflit.

Néanmoins il doit être rappelé qu'en vertu de l'article 388-1 du Code civil, l'enfant qui en fait la demande doit être entendu par le juge ou par la personne désignée par le juge à cet effet.

Le juge désigne alors un enquêteur social ou ordonne une mesure d'expertise médico-psychologique. Là encore, l'enfant peut être assisté par un Avocat.

En tout état de cause, le Juge aux affaires familiales prend une décision qui doit être conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Le Juge précise à l'enfant qu'il écoute ce qu'il souhaite exprimer mais que la décision ne lui appartient pas.

ANNEXE

CODE CIVIL :

Article 388-1 du code civil : Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou « lorsque son intérêt le commande par » la personne désigné par le juge à cet effet.

« Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu le juge apprécie le bien fondé de ce refus. »Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie de la procédure.

« Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

 Ancien article 388-1 du code civil : Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.

Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écarté que par une décision spécialement motivée. (supprimé dans le nouvel article). Il peut être entendu seul ; avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

CODE DE PROCEDURE CIVILE :

Article 338-1 du Code de procédure civile :

« Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.
Lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l'audience est accompagnée d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du code civil et celles du premier alinéa du présent article.

Lorsque la procédure est introduite par acte d'huissier, l'avis mentionné à l'alinéa précédent est joint à celui-ci ».

Article 338-2 du Code de procédure civile :

«  La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel ».

Article 338-3 du Code de procédure civile :

« La décision ordonnant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience ».

Article 338-4 du Code de procédure civile :

« Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.
Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.

Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen. Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond ».

Article 338-5 du Code procédure civile :

« La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.
La décision statuant sur la demande d'audition formée par les parties est soumise aux dispositions des articles 150 et 152 ».

Article 338-6 du Code de procédure civile :

« Le greffe ou, le cas échéant, la personne désignée par le juge pour entendre le mineur adresse à celui-ci, par lettre simple, une convocation en vue de son audition.
La convocation l'informe de son droit à être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix.
Le même jour, les défenseurs des parties et, à défaut, les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition ».

Article 338-7 du Code de procédure civile :

« Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d'un avocat par le bâtonnier ».

Article 338-8 du Code de procédure civile :

« Lorsque l'audition est ordonnée par une formation collégiale, celle-ci peut entendre elle-même le mineur ou désigner l'un de ses membres pour procéder à l'audition et lui en rendre compte ».

Article 338-9 du Code de procédure civile :

« Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie.
Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique .
Elle est avisée de sa mission sans délai et par tout moyen par le greffe ».

Article 338-10 du Code de procédure civile :

« Si la personne chargée d'entendre le mineur rencontre des difficultés, elle en réfère sans délai au juge ».

Article  338-11 du Code de procédure civile :

« Les modalités d'audition peuvent être modifiées en cas de motif grave s'opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues ».

Article 338-12 du Code de procédure civile :

« Dans le respect de l'intérêt de l'enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire. »

Ancien article 338-1 du Code de procédure civile :

« Lorsque le mineur demande à être entendu en application de l'article 388-1 du code civil, les dispositions suivantes sont applicables ».

Ancien article 338-2 du Code de procédure civile :

« La demande est présentée sans forme au juge par l'intéressé. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel ».

Ancien article 338-3 du Code de procédure civile :

«  La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.
La décision par laquelle l'audition est ordonnée peut toutefois être modifiée ou rapportée par une autre décision spécialement motivée lorsque le juge a connaissance d'un motif grave s'opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues ».

Ancien article 338-4 du Code de procédure civile :

« La décision ordonnant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience ».

Ancien article 338-5 du Code de procédure civile :

«  Une convocation en vue de son audition est adressée au mineur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, doublée d'une lettre simple.
La convocation l'informe de son droit d'être entendu seul, avec un avocat ou une autre personne de son choix.
Le même jour, le secrétariat-greffe avise les défenseurs des parties par simple bulletin et, à défaut, les parties elles-mêmes par lettre recommandée avec demande d'avis de réception de la décision ordonnant l'audition. L'avis reproduit les dispositions de l'article 338-3 ».

Ancien article 338-6 du Code de procédure civile :

«   Lorsque le juge est saisi de la demande d'audition en présence de toutes les parties et du mineur, l'audition peut avoir lieu sur-le-champ. S'il n'est pas procédé à celle-ci immédiatement, la convocation du mineur et l'information prévue au deuxième alinéa de l'article 338-5 sont données verbalement ».

Ancien article 338-7 du Code de procédure civile :

« Lorsque le mineur se présente seul en vue de son audition, le juge lui donne avis de son droit d'être entendu avec un avocat ou une autre personne de son choix. Si le mineur exerce ce droit, l'audition est renvoyée à une date ultérieure.

L'avocat choisi par le mineur doit en informer le juge.
Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert du bâtonnier la désignation d'un avocat ».

Ancien article 338-8 du Code de procédure civile :

 « La décision refusant l'audition est adressée par le secrétariat-greffe au mineur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception doublée d'une lettre simple. Le cas échéant, copie de la décision est adressée à l'avocat du mineur par simple bulletin ».

Ancien article 338-8 du Code de procédure civile :

« La juridiction qui statue collégialement peut entendre elle-même le mineur ou désigner l'un de ses membres pour procéder à l'audition et lui rendre compte ».